STJ exclui ICMS-Difal da base de cálculo do PIS e da Cofins e reforça “tese do século”

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o REsp 2133516, decidiu que o diferencial de alíquotas do ICMS (Difal), aplicado nas operações interestaduais, não deve compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins. A decisão, unânime, alinha-se ao entendimento já adotado pela 1ª Turma e consolida a posição da Corte sobre o tema.

A controvérsia gira em torno da incidência das contribuições sociais sobre valores que não integram o faturamento da empresa. No julgamento, a 2ª Turma reconheceu que o ICMS-Difal, assim como o ICMS próprio, não representa receita da empresa — entendimento que remonta ao que ficou conhecido como a “tese do século”, firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 de repercussão geral.

Embora inicialmente tenha sido cogitado que a análise caberia ao STF, a própria Corte Suprema decidiu, em fevereiro de 2024, que a questão relativa ao Difal tem natureza infraconstitucional. Assim, coube ao STJ consolidar o entendimento, reafirmando o direito do contribuinte à restituição dos valores pagos indevidamente.

Mesmo com a decisão favorável, o STJ aplicou modulação de efeitos semelhante àquela estabelecida pelo STF no julgamento do Tema 69. Dessa forma, a devolução de valores ficou limitada ao período entre 1º de janeiro de 2016 (início da vigência da EC nº 87/2015) e 15 de março de 2017, data do julgamento da tese pelo Supremo, para os contribuintes que não discutiam a matéria judicial ou administrativamente.

Embora a uniformização entre as turmas seja relevante, a questão da modulação poderá ainda ser revista pela 1ª Seção da Corte, especialmente em eventual julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos. Há, inclusive, sugestão de afetação de quatro recursos (REsp 2174178, 2174697, 2191532 e 2181166) para que o tema receba julgamento vinculante.

Desde janeiro de 2025, a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) passou a não contestar judicialmente as decisões que excluem o Difal da base de cálculo do PIS e da Cofins. Em parecer interno, a PGFN reconheceu que não há diferença normativa relevante entre o ICMS e o ICMS-Difal, uma vez que ambos não representam receita nova das empresas.

Recomendamos que os contribuintes interessado avaliem, com assessoria tributária especializada, a possibilidade de reaver os valores indevidamente recolhidos e simular os impactos dessa decisão em suas operações fiscais, especialmente considerando os critérios de modulação adotados até o momento.