O MESMO IMPOSTO, A MESMA CIDADE, DUAS SENTENÇAS OPOSTAS

O que a indefinição sobre o ISS na base do PIS e da COFINS revela sobre a segurança jurídica e a isonomia no Brasil 

Duas empresas prestadoras de serviços, sediadas na mesma circunscrição judiciária, levaram ao Judiciário federal uma pergunta idêntica: o valor do ISS, que transita pelo caixa da empresa e é integralmente repassado ao Município, pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS? Os pedidos eram substancialmente os mesmos. Os fundamentos, também. Uma das empresas obteve sentença de procedência, com o reconhecimento do direito de excluir o imposto municipal da base das contribuições e de compensar o que pagou a maior nos últimos cinco anos. A outra recebeu sentença de improcedência. 

Cada magistrado decidiu de forma fundamentada, dentro de uma corrente jurisprudencial. E é justamente isso que torna a situação mais inquietante do que um simples equívoco: o sistema, tal como está, admite que dois contribuintes em condições equivalentes sejam tratados de forma oposta — e que ambos os resultados sejam, tecnicamente, corretos. 

Para quem dirige uma empresa, a consequência é concreta. Um concorrente pode operar, por anos, com uma carga tributária menor sobre a mesma atividade, na mesma cidade, não porque estruturou melhor o negócio, mas porque a ação dele caiu em uma vara e a do outro, em outra. A pergunta que este artigo examina é como se chegou a esse ponto — e o que o empresário pode fazer enquanto a definição não vem. 

1. A origem da divergência: um precedente e duas leituras

Em março de 2017, o Supremo Tribunal Federal julgou o RE 574.706, com repercussão geral reconhecida (Tema 69), e fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. O raciocínio central foi o de que o valor do imposto estadual não se incorpora ao patrimônio do contribuinte: ingressa no caixa apenas de passagem, com destino certo, e por isso não pode ser considerado faturamento ou receita — as grandezas que a Constituição elege como base dessas contribuições. A decisão ficou conhecida como a “tese do século”. 

O ISS, imposto municipal sobre serviços, tem estrutura semelhante nesse ponto específico: o prestador o destaca no preço, recebe do tomador e o entrega ao Município. Daí a pergunta natural que se seguiu ao julgamento de 2017: se a razão de decidir do STF foi a natureza transitória do ingresso, ela não deveria alcançar também o ISS? 

É aqui que as leituras se dividem. Para uma corrente, a ratio decidendi — a razão determinante do precedente, que vincula os demais órgãos do Judiciário — está na inexistência de incorporação patrimonial, e essa razão vale para qualquer tributo repassado a terceiro, independentemente de qual ente o arrecada. Foi esse o entendimento da sentença de procedência: a diferença entre repassar ao Estado ou ao Município é irrelevante para saber se o valor é ou não receita da empresa. 

Para a outra corrente, o Tema 69 foi decidido à luz do art. 155, § 2º, I, da Constituição, que trata da não cumulatividade do ICMS, e o Supremo deu peso relevante à mecânica escritural de créditos e débitos daquele imposto. O ISS é cumulativo. Logo, o precedente não se transportaria automaticamente, e a inclusão do ISS na base das contribuições permaneceria válida enquanto o STF não decidir o contrário. Essa é a posição adotada pela Fazenda Nacional e por parcela expressiva dos julgados do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 

Nenhuma das duas leituras é absurda. Ambas partem do mesmo texto constitucional e do mesmo precedente. O problema não é a qualidade dos argumentos; é a ausência de quem decida, em caráter definitivo, qual deles prevalece. 

2. O Tema 118: a decisão que não chega

A resposta definitiva está, desde 2008, sob a responsabilidade do próprio STF. Trata-se do RE 592.616, afetado ao regime da repercussão geral como Tema 118, cuja controvérsia é exatamente esta: a constitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 

O julgamento começou em agosto de 2020, em plenário virtual, e foi interrompido por pedido de destaque. Retomado em sessão presencial em 28 de agosto de 2024, com os votos dos Ministros Dias Toffoli, André Mendonça e Gilmar Mendes, foi novamente suspenso. O caso chegou a ser pautado para 25 de fevereiro de 2026 e, pouco antes da sessão, foi retirado da pauta sem nova data. Noticia-se um placar dividido ao meio, na dependência de um único voto. Até a data em que este texto é escrito, não há conclusão. 

Há, ainda, um agravante silencioso. Um dos votos já proferidos propôs a modulação de efeitos — a limitação temporal da eficácia da decisão — de modo que, mesmo em caso de vitória dos contribuintes, a exclusão valeria apenas a partir da publicação da ata do julgamento, preservando os valores já recolhidos. Se essa proposta prevalecer, a experiência do Tema 69 sugere que somente quem tiver ação em curso terá alguma chance de recuperar o passado. A tese, portanto, pode ser reconhecida como correta e, ainda assim, não beneficiar quem esperou. 

3. O que a divergência custa a quem a suporta

Enquanto o Supremo não decide, a lei processual faz o que pode. As sentenças de primeiro grau que concedem a ordem sobem ao Tribunal Regional Federal — no caso das ações em mandado de segurança, obrigatoriamente, por força do reexame necessário previsto no art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009. Ali, a corrente que prevalece no colegiado tende a uniformizar o resultado. Mas o tribunal também não é a última palavra: da decisão regional cabe recurso extraordinário e especial, e o processo tende a ficar sobrestado até a solução do Tema 118. 

O resultado prático é uma assimetria que não tem relação com mérito empresarial. A empresa que obteve a sentença favorável ainda não pode compensar nada — o art. 170-A do Código Tributário Nacional veda a compensação antes do trânsito em julgado — mas tem a prescrição interrompida e o direito ao passado preservado. A que recebeu a sentença desfavorável está na mesma fila de espera, com recurso pendente, mas vive a incerteza a partir de uma posição de derrota provisória. E a empresa que não ajuizou nada perde, mês a mês, o direito de reaver o que pagou há mais de cinco anos, conforme a prescrição quinquenal do art. 168 do CTN. 

A isso se soma o fator contábil. O contribuinte que decide, por conta própria, excluir o ISS da base sem decisão judicial que o autorize assume risco de autuação, com multa e juros. O que mantém o recolhimento integral e não discute, assume o risco oposto: o de ter pago um tributo indevido e nunca mais poder recuperá-lo. Não há posição neutra. Há apenas riscos de naturezas diferentes. 

4. A reforma tributária fecha a porta para o futuro, não para o passado

Há uma tentação compreensível de considerar o debate superado pela reforma tributária. A Emenda Constitucional nº 132/2023 e a Lei Complementar nº 214/2025 extinguem o PIS e a COFINS a partir de 2027, substituindo-os pela CBS — Contribuição sobre Bens e Serviços. E o art. 12, § 2º, da LC 214/2025 estabelece expressamente que o ICMS, o ISS, o PIS e a COFINS não integram a base de cálculo do IBS e da CBS. O legislador, em outras palavras, resolveu prospectivamente aquilo que o Judiciário ainda não resolveu. 

Mas a solução vale para as operações futuras. Os cinco anos anteriores ao ajuizamento de cada ação — e todo o exercício de 2026, em que PIS e COFINS ainda são devidos — permanecem sob a regra antiga e sob a controvérsia antiga. Para o setor de serviços, em que o ISS pode chegar a 5% do preço, o montante acumulado em cinco anos de contribuições calculadas sobre esse imposto não é desprezível. A reforma encerra a produção de novos litígios; não apaga o estoque dos existentes. 

A cena com que este texto abriu — dois contribuintes iguais, duas respostas contrárias, na mesma cidade — não é anomalia. É o retrato de um sistema em que o precedente vinculante existe, mas a definição do seu alcance foi deixada em suspenso por tempo suficiente para que cada juízo preenchesse a lacuna com a leitura que considera mais fiel ao Supremo. Segurança jurídica não é apenas prever o que a lei diz; é poder confiar que a mesma lei será aplicada da mesma forma a quem está na mesma situação, conferindo isonomia tributária e concorrencial, e neutralidade da tributação. Quando isso falha, a distribuição de vantagens competitivas passa a depender de sorteio processual. 

Para o empresário, a lição é menos sobre o mérito da tese e mais sobre a gestão do tempo. A tese será decidida um dia; o direito ao passado se perde todo mês. Avaliar se a empresa tem volume relevante de ISS na base das contribuições, se há interesse em preservar o período prescricional e qual o risco tolerável diante de uma possível modulação são decisões que exigem análise individualizada, com acompanhamento jurídico especializado — sobretudo em um período em que o regime antigo ainda produz efeitos e o novo ainda não os substituiu por completo. 

Este artigo possui caráter exclusivamente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. As informações aqui apresentadas não substituem a análise individualizada de cada caso concreto por profissional habilitado. O Romeu Saccani Advogados não se responsabiliza por decisões tomadas com base exclusiva neste conteúdo.